Позволявам си да копирам един коментар от Капитал, защото темата е ...болезнена...


ДОБРОСЪВЕСТНИ ФИРМИ ЩЕ ОТГОВАРЯТ ЗА ЧУЖДИ ИЗМАМИ
Илонка Райчинова*

Ключът за решаване на проблема с ДДС престъпленията трябва да се търси там, където е загубен, а не там, където е светло
Н Нов проект на Закон за ДДС (ЗДДС) предстои да бъде гласуван на второ четене в парламента.

Основната причина да се приеме нов закон е облагането да се извършва по правилата в VІ директива, които са задължителни за всички държави от ЕС. Изключения от тези правила (дерогации) има единствено ако са изрично договорени. По отношение на правото на данъчен кредит и на отговорността за задължения по ЗДДС България не е договаряла дерогации. Ето защо в законопроекта не трябва да има отклонения от европейските правила. Така ли е обаче?

Досегашна практика и нов проект

В проекта се регламентира специален вид отговорност на регистрираните по ЗДДС лица за чужди злоупотреби или измами с ДДС. Очевидно се цели да продължи познатата досега практика да се събира ДДС на всяка цена независимо от кого. В началото бе чл.109, ал.11 и 12 от Данъчно-процесуалния кодекс (вече отменен). Този опит бе прекъснат от общото събрание на Върховния административен съд (ВАС), което в свое тълкувателно решение се произнесе, че някой трябва да е получил нещо, което не му се следва, за да може то да му бъде отнето по подобен ред, както и че това трябва да бъде доказано от данъчните органи. ВАС постанови, че правото на данъчен кредит зависи единствено от действията на прекия доставчик, но не може да зависи от действията на предходни доставчици, защото данъкът е косвен, многофазен и некумулативен. Решението предизвика бързи изменения в ЗДДС, с които вече се предвиди възможност да се отказва право на данъчен кредит, независимо дали е получена облага от нарушенията на предходните доставчици. Бизнесът чрез своите професионални организации успя да се защити, като прие идеята за плащане на начисления данък по ДДС сметката на доставчика. Тя се оказа по-малкото зло и е единственото спасение днес за коректните данъкоплатци. Иначе правото на данъчен кредит ще се отнема заради нарушения на предходни доставчици.

С разпоредбите от новия законопроект отново се отговаря за чужди задължения. Единственото спасение, изглежда, е да не се знае, че прекият или пред­ходният доставчик дължат, но не внасят ДДС. Но това е само на пръв поглед. Защото, ако пред­ходният доставчик не е внесъл, но дължи ДДС, ще се счита, че лицето, което предявява право на данъчен кредит е било длъжно да знае, поради което отново носи отговорност за чуждото задължение. Изрично е предвидено, че отговорността е налице дори и лицето да не се е облагодетелствало от нарушението. По този начин се заобикалят и указанията, и тълкуванията на ВАС.

Противоречия

Отговорността за чужди данъчни задължения е в противоречие с Конституцията на Република България, съгласно която всеки е длъжен да плаща данъци и такси съобразно своите доходи и имущество. Разпоредбата е в противоречие и с правния принцип, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение. Това стимулира неплащане на данъчните задължения, а основното изискване на данъчните закони и на данъчната политика е те да възпитават данъкоплат­ците във фискална дисциплина и да действат предупреждаващо (който ги наруши, ще отговаря), като по този начин стимулират плащането на данъчните задължения.

Текстът в проекта на ЗДДС е некоректен и от гледна точка на механиз­ма на самия ДДС, тъй като вменява отговорност за данък по предходна доставка, който не е внесен. ДДС не се внася доставка по доставка, а се формира резултат за данъчен период, който може да бъде ДДС за възстановяване или ДДС за внасяне. Това ще рече, че ако резултатът на предходния доставчик е за възстановяване, също ще бъде налице отговорност, защото ще има дължим данък по доставката, който няма да е внесен ефективно, защото няма дължим резултат за внасяне за периода. Според Данъчно-осигурителния процесуален кодекс начините за погасяване на едно данъчно задължение са много повече от ефективното внасяне на това задължение - то може да се прихване с друго вземане, може да се приспадне в рамките на данъчния период, може да се погаси по давност, може да бъде разсрочено, може да бъде отсрочено, може да бъде опростено. Всички тези възможности обаче са игнорирани от проекта, който изиск­ва ефективно внасяне.

Въпросната разпоредба е в пряко противоречие с основни принципи на системата на ДДС в ЕС като този, който определя, че ДДС е косвен данък, изиск­ващ пропорционалност. Това ще рече, че данъкът трябва да се начислява, но не трябва да представлява данъчна тежест, а административната тежест за него трябва да е пропорционална.

Солидарна отговорност

Правната уредба не създава проблеми


България няма специален закон за дяловите инвестиции. Отношенията се уреждат от Търговския закон и Закона за задълженията и договорите, уточниха по време на форума Николай Бебов, старши управляващ адвокат, и Галина Бункова, мениджър, в „Ландуел България“.

Процесът по сделката стартира с първоначални контакти между фонда за дялово инвестиране и компанията. Започват първите преговори. Подписва се писмо за намеренията, в което се уточнява процедурата до извършване на инвестицията. В писмото се договарят също задълженията на страните за конфиденциалност и за изключителност на преговорите. Само тези две клаузи имат силата на договор, уточняват Николай Бебов и Галина Бункова. Прави се анализ (due diligence) на дружеството - финансов, правен и др., който приключва със заключения на консултантите. Инвеститорът взема окончателно решение. Подписва се договор за придобиване на акции/дялове, който съдържа финансови параметри на сделката (цена), задължения на страните относно дейността, срокове за приключване на сделката, клаузи срещу конкурентна дейност. След договора се подписва споразумение между съдружниците. В него се уговарят по-нататъшните отношения, които не са предмет на договора - например участие на акционери в управлението, начинът, по който ще се управлява контролът, задължения на отделните страни да гласуват по определен начин в общото събрание, задължения на страните да не могат да се разпореждат свободно с акциите си, задължения да се предложат акциите за продажба първо на основните акционери и др. Договорът урежда отношения само между съдружниците и не засяга дружеството. По-голяма защита може да се постигне, ако част от уговорките се пренесат в устава на дружеството, съветват Николай Бебов и Галина Бункова.




Освен специфични за ДДС проблеми въпросната отговорност е изключително дискусионна и като правна конструкция от системно-правна гледна точка. Твърди се, че отговорността е солидарна. Всъщност тя не е такава и това води до съществени проблеми за получателя, който я носи. С оглед разпоредбите на Закона за задълженията и договорите, за да бъде една отговорност квалифицирана като солидарна, възможностите са две - или изрично да е наречена от закона солидарна, или законът изрично да й вменява съществените белези на солидарна отговорност. В проекта на ЗДДС обаче не е приложен нито един от тези подходи. Поради това предвидената отговорност на получателя на доставката ще бъде по същността си отговорност за чужди действия или бездействия. В същото време получателят, носещ тази отговорност, няма да може да поиска от истинския длъжник да му възстанови това, което е платил вместо него.

Получателят по такава доставка няма да може да отклони отговорността от себе си, ако задължението на доставчика му бъде погасено по друг начин, например, ако се прихване или погаси по давност. В резултат на това ще бъде възможно данъкът за дадената доставка да се събере повече от един път. Защото, ако получателят внесе данъка, няма пречка за данъчните органи да потърсят същата отговорност и от други получатели по веригата. Тоест отговорността за един и същ ДДС ще може да се реализира многократно.

Проектът предвижда възможност отговорността да бъде понесена от пред­ходен доставчик на лицето, което дължи невнесения данък. Накратко, един изправен доставчик ще отговаря за невнесения данък по последващите доставки на своите клиенти. Например „Лукойл Нефтохим“ ще може да отговаря за невнесен данък, дължим от фирми, на които рафинерията е продала гориво, ако те по-късно го продадат и не внесат дължимия данък. Тъй като в този случай е налице презумпция, че „Лукойл Нефтохим“ е знаела, че така ще стане, органите по приходите ще имат право да търсят от компанията невнесения от нейните клиенти данък. Същото ще бъде и положението на доставчиците на обществени услуги като електричество, телефонни услуги и т.н. За невнесен ДДС от потребители на тези услуги данъчните органи ще могат да ангажират по този текст отговорността на БТК, НЕК и т.н. - все „лесно откриваеми“ предходни доставчици, които нямат и не могат да имат представа какво правят получателите на техните стоки и услуги.



Правна защита

Ако получателят понесе отговорността (внесе данъка), той няма да може с регресен иск да потърси вреди, които е претърпял от неизправния си доставчик, защото регресен иск може да се предяви само по солидарна отговорност. Доста съмнителни остават евентуалните други способи за изправния получател на доставката да потърси вредите си от неизправния си доставчик. Теоретично възможните искове биха били иск за непозволено увреждане или иск за неоснователно обогатяване. Но самостоятелният характер на така дефинираната от проекта отговорност ще затруднява и дори и ще прави невъзможно доказването на пряката причинно-следствена връзка между неизправността на доставчика и реализираната на самостоятелно правно основание отговорност на получателя, която се явява вредата за него.

Начинът, по който се реципира европейското законодателство в българското, подлежи на контрол. Такъв контрол се упражнява от Европейската комисия, която има право да взема мерки при констатиране на нарушения на общностното право. Предвидена е изрична процедура за обжалване при нарушение. Всеки български гражданин или фирма ще има право да сезира комисията за нарушение в българския закон, без да е необходима формална заинтересуваност или пряко участие на това лице в такъв казус. Нарушението може да бъде на всеки орган - законодателен, административен, съдебен, арбитражен, или на друга организация и може да е насочено срещу всеки закон, регламент, правилник, действие, мярка, практика и т.н., който противоречи на европейска директива или рег­ламент. Достатъчно е да се подаде жалба по образец и след като се получи входящ номер, да се изчака решението на комисията, което се постановява в 12-месечен срок. Докато се чака, може да се разчита на поверителност, както и на уведомяване за хода на всяка процедура във връзка с нарушението.

В Европейския съюз има и друг вид контрол на начина, по който се прилага общностното право, дори и в националния закон да има разпоредба. Съдът­ на европейските общности в Люксембург има богата и трайна практика по въпроса с измамите с ДДС, включително с така наречените кръгови измами и признаването на правото на данъчен кредит. Подобна отговорност бе предвидена в закона за ДДС във Великобритания през 2002 г. Но в началото на януари 2006 г. Европейският съд обяви разпоредбата за незаконна, като постанови, че не може да бъдат държани за отговорни всички компании от една верига доставки с ДДС, ако само една от компаниите е извършила измама. „Правото на данъчно задълженото лице да ползва данъчен кредит по ДДС не може да бъде повлиявано от факта, че друга доставка по веригата е опорочена от измама, без това лице да знае или да има представа за измамата“, постанови съдът. Очевидно подобна съдба очаква и коментираната разпоредба в българския проект за нов ЗДДС, защото презумпцията за знание в проекта е доста произволна.

*Адвокат, управляващ съдружник в адвокатско дружество „Райчинов и Райчинова“